A 5ª Turma do TRT-MG negou razão a recurso da VRG Linhas Aéreas S.A (hoje pertencente ao grupo Gol), que protestava contra o reconhecimento da sucessão trabalhista que levou à sua responsabilização solidária pelos créditos devidos a um ex-empregado da Varig Logística S.A. A VRG - que adquiriu a Unidade de Produção da Varig (UPV) em leilão judicial em julho de 2006 - insistia na tese de que o objeto da arrematação na recuperação judicial está livre de qualquer ônus, além de que, o STF consolidou entendimento de que não é possível ocorrer sucessão no caso de recuperação judicial.

Mas, conforme esclareceu a relatora, juíza convocada Gisele de Cássia Dias Viera Macedo, embora a Varig e a Varig Logística estejam em processo de recuperação judicial, a norma legal que determina a impossibilidade de sucessão (artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05) não se aplica ao caso. Isto porque, a VRG era, à época do leilão, controlada pela Varig Logística que, por sua vez, estava sob o controle acionário da Varig S/A até um mês antes da arrematação da UPV (o que, para a juíza, teve, justamente, o propósito de afastar a possibilidade de sucessão trabalhista).

Ficou caracterizado, portanto, que as três empresas integram um mesmo grupo econômico: “Dessa forma, ainda que indiretamente a UPV foi arrematada por empresa controlada pela Varig, enquadrando-se na exceção do artigo 141, §1º, I, da Lei 11.101/05, razão pela qual deve ser reconhecida a sucessão trabalhista, conforme artigos 10 e 448 da CLT” , analisa a relatora. O dispositivo citado pela juíza prevê que a vedação à caracterização de sucessão em caso de recuperação judicial não se aplica quando o arrematante for sócio ou sociedade controlada pela empresa falida.

Frisa ainda a magistrada que a recuperação judicial da Varig não atingiu os objetivos dispostos no artigo 47 da Lei de Falência (quais sejam, viabilizar a superação de situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores), já que os bens necessários à operação de aviação foram alienados, o que provocou a dispensa de inúmeros empregados.

A lei trabalhista prevê a solidariedade entre empresas quando uma está sob a direção, controle ou administração de outra, o que pressupõe coligação de estabelecimentos. “Assim, apesar de o contrato de trabalho ter sido firmado apenas com a Varig S.A e a Varig Logística S.A., a existência de um grupo econômico faz presumir a prestação de serviços em benefício de todas as empresas do grupo, implicando a responsabilização de todas elas, na forma solidária, pela quitação dos créditos devidos ao reclamante” , concluiu a relatora, mantendo a decisão de primeiro grau.

( RO nº 00761-2009-017-03-00-3 )

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

Acórdão

Processo : 00761-2009-017-03-00-3 RO
Data de Publicação : 06/07/2010
Órgão Julgador : Quinta Turma
Juiz Relator : Juiza Convocada Gisele de Cassia VD Macedo
Juiz Revisor : Juiz Convocado Rogerio Valle Ferreira

Recorrente(s): VRG Linhas AÉreas S.A. (1)Varig LogÍstica S.A. (Em RecuperaçÃo Judicial) (2)Geraldo Alves Ribeiro FiLho (3)

Recorrido(s): os mesmos e (2)VARIG S.A. Viação Aérea Rio Grandense e outra (3)

EMENTA: SUCESSÃO TRABALHISTA. O artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05 não é aplicável na hipótese em exame porquanto a UPV (Unidade de Produção da Varig) foi adquirida pela VRG, empresa controlada pela Varig Logística. Ocorre que a Varig S/A era sócia controladora da Varig Logística e perdeu o controle acionário menos de um mês antes da arrematação da UPV. Dessa forma, ainda que indiretamente a UPV foi arrematada por empresa controlada pela Varig, enquadrando-se na exceção do artigo 141, §1º, I, da Lei 11.101/05, razão pela qual deve ser reconhecida a sucessão trabalhista, conforme artigos 10 e 448 da CLT.

Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes Recursos Ordinários, DECIDE-SE:

RELATÓRIO

O MM. Juiz da 17ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela sentença proferida às fls.385/398, cujo relatório adoto e a este incorporo, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls.487/489 julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Recorre a quinta reclamada, VRG - Linhas Aéreas S.A, às fls.490/540. Alega, preliminarmente, a incompetência da Justiça do Trabalho. Não se conforma com o reconhecimento de sucessão trabalhista. Insurge-se, genericamente, contra o deferimento de verbas trabalhistas.

Depósito recursal e custas devidamente recolhidas às fls.537/538.

Contrarrazões às fls.577/579.

Recorre a primeira reclamada, Varig Logística S.A, às fls.541/574. Faz esclarecimentos a respeito do grupo econômico da Varig, terceira reclamada. Insurge-se contra as verbas rescisórias, diferenças de FGTS, adicional de periculosidade, multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, correção monetária e juros moratórios.

Custas à fl.559.

Contrarrazões às fls.577/579.

Recorre, adesivamente, o reclamante às fls.580/589. Insiste nas horas extras e reflexos. Irresgina-se com o indeferimento do pedido de devolução das contribuições da AERUS.

Contrarrazões às fls.593/598 e 599/606.

Não se vislumbra, no presente feito, interesse público a proteger

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos, bem como das contrarrazões, regular e tempestivamente apresentadas.

Apesar de a Varig Logística não ter colacionado aos autos o comprovante de depósito recursal, a VRG, garantiu o juízo à fl.538 (Súmula 128, III, do TST).

RECURSO DA QUINTA RECLAMADA (VRG)

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A quinta reclamada, VRG, insiste na incompetência da Justiça do Trabalho para a presente demanda. Diz que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, decidiu no recurso extraordinário 583.955-9 que a Justiça do Trabalho não pode analisar a pretensão de sucessão trabalhista em ações ajuizadas contra empresa em recuperação judicial, pois a referida matéria foi definida no momento da venda da unidade produtiva da Varig.

Examina-se.

A teor do disposto no artigo 114 da CR/88 é a Justiça do Trabalho competente para processar e julgar todos os litígios decorrentes do contrato de trabalho celebrado entre empregados e empregadores.

Nesse sentido, a competência em razão da matéria estabelece-se em vinculação direta com a natureza da pretensão dos pedidos deduzidos em juízo, in casu, verbas trabalhistas decorrentes do alegado contrato de emprego existente entre as partes.

Por tal motivo, comungo com o entendimento do juízo monocrático no sentido de que esta Especializada é competente para decidir acerca da responsabilidade da recorrente por créditos trabalhistas.

Ademais, preceitua o artigo 6º e seus parágrafos da Lei 11.101/05:

"Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas do credor particular do sócio solidário.

§1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§2º É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art.8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

Nesse contexto, as ações trabalhistas que demandam quantia ilíquida serão processadas perante a Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito, que será então inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

Rejeita-se.

DA SUCESSÃO TRABALHISTA

Irresigna-se a quinta reclamada com o reconhecimento de sucessão trabalhista. Invoca o artigo 60 e 141 da Lei 11.101/05. Insiste que o objeto da arrematação na recuperação judicial está livre de qualquer ônus. Afirma que o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que não é possível ocorrer sucessão no caso de recuperação judicial. Cita decisão do Tribunal Superior do Trabalho.

Examina-se.

O documento de fl.178 comprova que a terceira reclamada, Varig S.A. (Viação Aérea Rio Grandense) encontra-se em processo de Recuperação Judicial que tramita perante a 1ª Vara Empresarial do Estado do Rio de Janeiro, sob o nº 2005.001.072887-7.

Já o documento de fl.118 revela que a primeira reclamada, Varig Logística S.A. também está em processo de Recuperação Judicial que tramita perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Estado de São Paulo sob o nº 583.00.2009.121755-9.

Conforme o artigo 47 da Lei 11.101/05, a recuperação judicial tem o intuito de viabilizar a superação de situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores.

Neste sentido, é incontroverso nos autos que a UPV (Unidade Produtiva Varig), das empresas em recuperação judicial, Varig S.A. - Viação Aérea Rio Grandense, Rio Sul Linhas Aéreas S.A e Nordeste Linhas Aéreas S.A., foi arrematada em leilão judicial pela VRG Linhas Aéreas S.A (denominada à época de Aéreo Transporte Ltda), em 20.07.2006 (fls.175/177).

A Ata de Assembléia Geral de Constituição da Varig Logística S/A (fls.108/111), datada de 25.08.2000, comprova que a Varig S/A (Viação Aérea Rio-Grandense) aprovou a constituição da Varig Logística S/A (primeira reclamada), subscrevendo R$26.986.902,22, em bens.

Lado outro, a certidão de fl. 295, datada de 26.06.2006, atesta que, em reunião realizada em 23.06.2006, foi aprovado pela Diretoria da Agência Nacional de Aviação Civil o pedido de autorização para a transferência de ações da Varig Logística S/A, retirando da Varig S/A o controle societário da primeira reclamada, o qual passou para a empresa Volo do Brasil S/A.

Entretanto, é preciso realçar que a referida certidão não faz prova de que houve, à época, a efetiva retirada da primeira reclamada (VARIG S.A) daquela sociedade (VARIG LOG).

Além disso, o controle acionário da Varig Logística S/A foi supostamente retirado da Varig S/A menos de um mês antes da arrematação da sua UPV (unidade produtiva), o que faz presumir que a operação foi realizada para afastar a possibilidade de sucessão trabalhista.

Dessa forma, o fato de a Varig S/A (terceira reclamada) ser uma das fundadoras, bem como a principal acionista da Varig Logística S/A (primeira reclamada) até 26.06.2006 (menos de um mês antes do leilão judicial), já que detinha a maior parte das ações ordinárias desta, autoriza a conclusão de que ambas as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico.

Ademais, é de amplo conhecimento deste Terceiro Regional que a Varig Logística S/A era detentora da maioria das ações da VRG Linhas Aéreas S/A, a qual, por seu turno, adquiriu a Unidade Produtiva Varig, motivo pelo qual se conclui que a recorrente (VRG) também participava do citado grupo econômico. Tais fatos podem ser verificados nos seguintes processos: 00880-2006-003-03-00-0-RO, 00134-2008-021-03-00-0-RO, 00001-2009-105-03-00-4 RO e 01011-2008-107-03-00 -9

Nos citados processos é possível verificar, ainda, que somente a partir 28.03.2007, a totalidade das ações emitidas pela VRG Linhas Aéreas S/A, de propriedade da Varig Logística S/A, foi alienada à empresa GTI S/A (GOL).

Nos termos do §2°, do artigo 2°, da CLT, há solidariedade entre empresas quando uma está sob a direção, controle ou administração de outra, o que pressupõe coligação de estabelecimentos.

O ilustre ministro do TST e professor Maurício Godinho Delgado, ao definir o grupo econômico, preceitua:

"Figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica". (DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR. 2ªed. p. 386).

Portanto, o conceito de grupo econômico tem sido aplicado de forma mais ampla pela atual jurisprudência dominante, exigindo-se a mera relação de coordenação entre as empresas, para a configuração do grupo.

Na presente demanda, restou comprovada, nos autos, a relação de coordenação entre a primeira, terceira e quinta reclamadas que atuavam de forma integrada e com objetivos e interesses comuns, no mesmo ramo empresarial, o que leva à caracterização de um verdadeiro grupo econômico.

Apesar de o contrato de trabalho ter sido firmado apenas com a primeira e terceira reclamadas, a existência de um grupo econômico faz presumir a prestação de serviços em benefício de todas as empresas do grupo, implicando a responsabilização de todas elas, na forma solidária, pelo adimplemento dos débitos trabalhistas.

Lado outro, a Lei n° 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial, bem como a falência do empresário e da sociedade empresária, não proíbe o reconhecimento da existência de grupo econômico entre empresas, mesmo quando uma delas encontra-se em processo de recuperação judicial, como é o caso da primeira e terceira reclamadas.

Mesmo que se acolhesse a alegação da recorrente de que não mais integra o grupo econômico da Varig S/A, ainda assim as reclamadas continuariam como responsáveis solidárias pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, porquanto ficou provado, nos autos, que, durante grande parte do contrato do reclamante, que vigorou até 09.01.2009, elas pertenciam ao mesmo grupo econômico.

Verifica-se que, na época do leilão da UPV (unidade produtiva da VARIG S.A), a empresa VRG era subsidiária da Varig Logística S/A, uma vez que esta detinha a maioria das ações com direito a voto da VRG. Como visto acima, a citada relação é de conhecimento deste Terceiro Regional nos inúmeros julgados sobre o tema.

Ocorre que a Varig Logística S/A era subsidiária da primeira reclamada Varig, pois esta detinha a maioria das ações da Varig Logística com direito a voto, sendo, portanto, sociedade controladora, ainda que indiretamente, da VRG.

Neste ponto é preciso registrar, também, que para o público em geral a notícia que circulou na imprensa nacional é a de que a Variglog é quem adquiriu uma parte do patrimônio da Varig S/A.

Dispõe o artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05:

"O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no §1º do art. 141 desta Lei".

Lado outro, dispõe o artigo 141, II, da citada lei:

"II -o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho".

Todavia, dispõe o mesmo artigo 141 em seu §1º, inciso I :

"§1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I -sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido".

Portanto, o artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05 não é aplicável ao caso em exame porquanto a UPV foi adquirida pela VRG, empresa controlada pela Varig Logística que, por sua vez, era subsidiária da empresa em recuperação judicial, Varig. Dessa forma, ainda que indiretamente, a UPV foi arrematada por empresa controlada pela Varig, enquadrando-se na exceção do artigo 141, §1º, I da Lei 11.101/05.

Como visto acima, o controle acionário da Varig Logística S/A foi supostamente retirado da Varig S/A menos de um mês antes do leilão, o que não pode ser considerado para afastar a sucessão trabalhista.

Mister salientar, ainda, que a recuperação judicial da terceira reclamada, Varig S/A, não atingiu os objetivos estampados no artigo 47 da lei de falência, uma vez que os bens necessários à operação de aviação foram alienados, o que provocou a dispensa de inúmeros empregados.

Além disso, a Varig Logística S.A., após a transferência das ações da VRG para a empresa GTI (GOL), também requereu recuperação judicial.

Assim, na hipótese em apreço, além da existência de grupo econômico entre as reclamadas (primeira, terceira e quinta), verifica-se também a ocorrência de sucessão trabalhista nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT.

Vale lembrar que não é preciso que o empregado preste serviço para a empresa sucessora ou mesmo que a empresa sucedida tenha encerrado suas atividades por completo para a configuração da sucessão trabalhista. Para o reconhecimento da ocorrência desse instituto basta que uma significativa parcela que compunha o complexo empresarial, garantidor dos créditos dos empregados, tenha mudado de titularidade, como ocorre no presente caso.

Ao lecionar sobre o tema, o professor Maurício Godinho Delgado destaca que:

"Isso significa que a separação de bens, obrigações e relações jurídicas de um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, obrigações e relações jurídicas), preservando-se o restante de bens, obrigações e relações jurídicas no antigo complexo - agora significativamente empobrecido -, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucessão trabalhista com respeito ao novo titular (arts.10 e 448, CLT)". (DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR. 2ªed. p. 399).

Portanto, a responsabilidade solidária da quinta reclamada, VRG, tem suporte tanto na formação de grupo econômico à época do leilão, quanto na ocorrência de sucessão trabalhista.

Dessa forma, apesar da VRG ter sido transferida para a GOL em 2007, não se pode negar que ela ficou com a parte lucrativa do grupo econômico a qual pertencia anteriormente, devendo ser caracterizada a sucessão trabalhista.

Assim, irretocável a decisão que condenou a quinta reclamada, VRG, solidariamente pelos créditos deferidos ao reclamante.

Nego provimento.

DAS VERBAS DEFERIDAS

A quinta reclamada afirma, genericamente, que os pedidos deverão ser julgados improcedentes, tendo em vista que os mesmos deverão ser habilitados no plano de recuperação judicial da primeira reclamada, nos termos da Lei 11.101/2205.

Examina-se.

Como visto no tópico relativo à competência, as ações que pleiteiam crédito trabalhista correm nesta Especializada até a sua liquidação, quando deverão ser habilitados, se for o caso, no juízo da recuperação judicial.

Assim, não se há de falar em improcedência dos pedidos.

Nada a prover.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (VARIG LOGÍSTICA)

DOS ESCLARECIMENTOS SOBRE O GRUPO ECONÔMICO

A primeira reclamada, Varig Logística S/A, afirma que não faz mais parte do grupo econômico da Varig S/A. Ressalta que, hoje, integra o mesmo grupo econômico da empresa Volo do Brasil. Salienta que sua propriedade foi transferida para a referida empresa em 23.06.2006.

Examina-se.

A primeira reclamada não faz qualquer pedido objetivo em relação ao citado tópico recursal.

Nada a prover.

DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS

A primeira reclamada não se conforma com a decisão que a condenou ao pagamento de verbas rescisórias, já que, em virtude da sua delicada situação financeira, socorreu-se do Poder Judiciário e ingressou com o pedido de recuperação judicial que foi deferido. Salienta que o crédito do reclamante foi devidamente habilitado na recuperação judicial, devendo ser discutido naquela ação.

Examina-se.

De início, registre-se que a primeira reclamada não se insurge especificamente em relação a qualquer verba rescisória.

Lado outro, como bem asseverado pela decisão monocrática, não há comprovação de quitação das verbas rescisórias pela primeira reclamada, já que ela colacionou aos autos apenas o TRCT produzido unilateralmente (fl.153), sem qualquer recibo emitido pelo reclamante.

Por tal motivo, conclui-se que as verbas rescisórias não foram devidamente quitadas e devem ser deferidas.

Além disso, como visto no exame do recurso da quinta reclamada, cabe à Justiça do Trabalho decidir sobre o direito demandado nas ações que pleiteiam créditos trabalhistas (artigo 6º, §2º, da Lei 11.101/05) que, após a sua devida liquidação, deverão ser habilitados no Juízo da Recuperação Judicial.

Nego provimento.

DAS DIFERENÇAS DE FGTS ACRESCIDAS DE MULTA DE 40%

Insurge-se a primeira reclamada contra as diferenças de FGTS acrescidas de multa de 40%. Alega que eventual crédito deve obedecer aos parâmetros fixados na Lei 11.101/2005 e no plano de recuperação judicial.

Examina-se.

A decisão monocrática condenou a recorrente ao pagamento do FGTS de todo o período contratual, acrescido da multa de 40% em razão da dispensa sem justa causa do reclamante.

Ocorre que a própria sentença já autorizou a dedução das parcelas recebidas a título de FGTS, evitando-se assim o enriquecimento ilícito.

Dessa forma, tal como os demais créditos deferidos na presente demanda, se for o caso, as diferenças de FGTS acrescido de 40% deverão ser habilitadas no Juízo da Recuperação Judicial, após a regular liquidação.

Nada a prover.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Irresigna-se a primeira reclamada com o deferimento das diferenças de adicional periculosidade. Afirma que o reclamante não permanecia em área de risco de maneira habitual. Diz que o autor até a sua transferência da Varig S.A para a recorrente, em 01.04.2005 não realizava nenhuma atividade perigosa. Alega que após a transferência também não houve contato com o agente periculoso. Invoca a Súmula 364, I, do TST e o artigo 436 do CPC. Ressalta que o abastecimento de aeronaves é realizado de maneira extremamente segura. Requer, sucessivamente, que o adicional de periculosidade seja calculado sobre o salário base e proporcional ao tempo de exposição do trabalhador. Insiste que o abastecimento ocorre por 10 a 20 minutos. Informa que o abastecimento de aeronaves não traz riscos sequer aos passageiros que permanecem no avião. Requer a redução dos honorários periciais.

Examina-se.

No presente caso foi realizado laudo pericial às fls.309/319, com esclarecimentos às fls.360/362:

À fl.310, o perito descreveu o local e as atividades desenvolvidas pelo reclamante:

"III - LOCAL DE TRABALHO

O recte desenvolvia suas atividades nas dependências da recda, na área interna do aeroporto de Confins.

IV -ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

Informações obtidas durante a diligência pericial deram conta de que o reclamante, no período imprescrito, sempre executou as seguintes atividades:

Como Estafeta (da admissão até 31/03/05)

.Efetuar serviços administrativos de bancos, cartórios e outras atividades correlatas (Office boy)

Como Auxiliar de Cargas (de 01/04/05 até demissão)

.Efetuar atividade de atendimento a clientes da recda junto ao balcão de atendimento localizado no espaço destinado à recda no hangar de cargas do aeroporto de Confins;

.Efetuar atividades de manuseio (transportar) de cargas dentro do galpão da recda;

.Coordenar e efetuar atividades de embarque e desembarque de cargas em aeronave da recda até 01/2008. A partir dessa data o transporte passou a ser efetuado em avião contratado".

Em pesquisa da insalubridade, disse o perito à fl.312:

"Dentre as atividades laborativas do recte descritas no item nº IV deste laudo, estava relacionada entre elas as de efetuar suas atividades em área de risco criada pelo sistema de abastecimento das aeronaves em trânsito, quando da coordenação e execução de atividade de carregamento e descarregamento de aeronaves. Devemos ainda observar que segundo o informado, era rotina o transporte de materiais inflamáveis (querosene, tintas, gasolinas, etc), esplosivos e outros produtos perigosos. Devemos ainda observar que no hangar da recda há local específico para armazenamento de produtos perigosos (vide fotos em anexo). As partes não souberam precisar as quantidades transportadas, pois segundo as mesmas, essas quantidades eram bastante variadas".

O perito concluiu à fl.316:

"O recte ao desenvolver suas atividades diárias de trabalho executava as mesmas em condições consideradas perigosas dentro dos ditames legais sobre o assunto, conforme descrito no item nº V letra b.2 do presente laudo. Assim sendo, este perito conclui que fica caracterizada a existência de condições de periculosidade nas atividades desenvolvidas pelo recte por todo o período laborado e não prescrito na recda".

Portanto, vislumbra-se que o reclamante foi exposto a agente periculoso, tanto por permanecer em área de risco criada pelo sistema de abastecimento das aeronaves em trânsito, quando coordenava e executava atividade de carregamento e descarregamento dessas aeronaves e, também, quando transportava materiais inflamáveis (querosene, tintas, gasolinas, etc), esplosivos e outros produtos perigosos.

Ao responder os quesitos de esclarecimento, disse o perito sobre o tempo de exposição ao agente periculoso (fl.360):

"5) Pode o Sr. Perito informar em média qual o tempo despendido na operação de reabastecimento de uma aeronave.

R. A legislação vigente não estabelece limitações tais como tempo de exposição ou limites de tolerância para a citada condição caracterizadora de periculosidade, bastando a atividade ser parte integrante da rotina laborativa do trabalhador, ato esse totalmente comprovado no presente caso".

Ressalte-se que eventual é o que depende de acontecimento incerto; casual; fortuito; acidental. Na espécie, a permanência do reclamante na área de risco e o transporte de substâncias perigosas não era acidental ou casual e sim habitual porquanto o perito deixou absolutamente claro que fazia parte da rotina de trabalho do obreiro.

Por tal motivo, não se há de falar em aplicação do disposto na Súmula 364, I, do TST, já que o contato do reclamante com o agente periculoso era habitual e não ocorria por tempo extremamente reduzido.

Saliente-se que mesmo no contato de pouca intensidade o risco existe, valendo enfatizar que a intermitência da exposição não elide o direito ao pagamento integral, salvo negociação coletiva, conforme a Súmula 364, II, do TST, o que não é o caso dos autos.

A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais nesta Justiça Especializada é da parte sucumbente no objeto da perícia (artigo 790-B), na hipótese as reclamadas.

Lado outro, o valor arbitrado (R$2.000,00) não merece redução, porque remunera dignamente o trabalho do expert.

Assim, irretocável a decisão que condenou a reclamada ao pagamento integral do adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário base.

Entretanto, dou parcial provimento ao recurso da primeira reclamada para que seja observado que o reclamante foi exposto ao agente periculoso somente a partir de 01.04.2005, quando passou a desempenhar a função de auxiliar de cargas, conforme laudo pericial.

Provejo parcialmente.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, §8º, DA CLT

Insurge-se a primeira reclamada contra a sua condenação em multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT. Salienta que não há mora solvendi ou verbas incontroversas. Requer aplicação da Súmula 388 do TST.

Examina-se.

Dispõe a Súmula 388 do TST:

"MASSA FALIDA. ART.467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE. A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do §8º do art. 477, ambos da CLT".

Nesse contexto, não havendo falência, mas apenas recuperação judicial, não há óbice à aplicação das citadas multas.

Além disso, cabe ressaltar que o reclamante foi dispensado em 09.01.2009 (fl.153), antes mesmo do pedido de recuperação judicial da primeira reclamada ser deferido, o que ocorreu em 25.03.2009 (fl.118).

Ao contrário do que alega a recorrente, há mora no acerto rescisório, vez que dispensado sem justa causa, mediante aviso prévio indenizado, a empregadora teria que pagar as verbas rescisórias do obreiro até o décimo dia após o desligamento, nos termos do artigo 477, §8º, alínea "b", da CLT, o que não ocorreu.

Lado outro, o TRCT de fl.153 colacionado aos autos pela própria primeira reclamada demonstra que as verbas rescisórias são incontroversas e deveriam ter sido quitadas na primeira audiência, nos termos do artigo 467 da CLT.

Assim, irretocável a decisão que condenou as reclamadas ao pagamento das multas dos artigos 467, §8º, da CLT e 467 da CLT.

Nada a prover.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A primeira reclamada insiste na aplicação do artigo 124 da Lei 11.101/2005, para que os juros e a correção monetária sejam calculados até a data do processamento da recuperação judicial. Diz que o referido dispositivo deve ser aplicado por analogia às empresas em recuperação judicial. Requer, sucessivamente, aplicação do disposto na Súmula 381 do TST.

Examina-se.

Preceitua o artigo 124 da Lei 11.101/2005:

"Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação de falência previsto em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados".

Ocorre que a recorrente não está falida, mas apenas em recuperação judicial, motivo pelo qual é inaplicável o dispositivo acima mencionado.

Assim, merece prevalecer a decisão que condenou as reclamadas ao pagamento de juros e correção monetária, nos termos das Súmulas 200 e 381 do TST.

Desprovejo.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

DAS HORAS EXTRAS

O reclamante não se conforma com o indeferimento das horas extras e reflexos. Diz que a reclamada colacionou aos autos apenas parte dos registros de ponto.

Examina-se.

O reclamante alegou, na inicial, que laborava de 08:00 às 16:00 horas, de segunda-feira a sábado, fazendo jus ao pagamento de 4 horas extras semanais.

A primeira reclamada, por sua vez, afirmou que os cartões de ponto de fls.147/152 (referentes ao período de 01.08.2007 a 09.01.2009) revelam que o reclamante laborava das 06:00 às 14:00 horas ou das 10:00 às 18:00 horas, de segunda-feira a sábado, com 1 hora de intervalo. Salientou que eventuais horas extras foram compensadas.

O autor, em sua manifestação de fl.300, requereu a aplicação da confissão ficta no período no qual a primeira reclamada não colacionou os cartões de ponto e impugnou os cartões de ponto colacionados aos autos.

Dispõe a Súmula 338, I, do TST:

"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.74, §2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Dessa forma, em relação ao período no qual não foram colacionados os cartões de ponto aos autos deve prevalecer a jornada alegada na inicial.

Lado outro, a cláusula 17.3 das convenções coletivas de fls.31/66 permite a adoção do banco de horas.

Nesse contexto, cabia ao reclamante demonstrar, ao menos por amostragem, a existência de diferenças de horas extras, no período em que existe cartões de ponto, considerando a validade do sistema de compensação de jornada, ônus do qual não se desincumbiu.

Assim, dou parcial provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras, acrescidas do adicional convencional ou legal, no período em que não existem cartões de ponto nos autos, conforme jornada alegada na inicial, bem como reflexos em RSR, e a partir daí, sobre aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS acrescido de 40%.

Provejo.

DA DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DA AERUS

Insurge-se o reclamante contra a decisão que indeferiu o seu pedido de devolução das contribuições da AERUS. Diz que a primeira reclamada confessou, na defesa, que não fez o repasse da parte que lhe cabia, motivo pelo qual a presunção é de que também não fez o repasse da parte do obreiro.

Examina-se.

O reclamante alegou, na inicial, que é co-participante do Plano de Benefícios da AERUS, conforme demonstra os recibos de pagamento. Afirmou que tal plano preceitua a devolução com juros e correção monetária de todo o valor pago quando da demissão do empregado.

A primeira reclamada afirmou, em defesa, que sempre cumpriu as regras constantes do regulamento do plano de benefício, descontando dos empregados participantes percentual de sua remuneração para a contribuição do plano de previdência privada. Salientou que repassava à Aerus as citadas contribuições todo dia 10 de cada mês. Informou que sempre fez o referido repasse, mas admitiu que, em relação à sua cota parte, deixou de contribuir vários meses para o instituto AERUS em razão de dificuldade financeira.

A sentença extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva, em relação ao pedido de devolução das contribuições da AERUS, ao fundamento de que a referida empresa possui patrimônio e personalidade próprios, sendo que a responsabilidade das reclamadas para fins trabalhistas seria apenas subsidiária em caso de não ressarcimento dos valores, já que a primeira reclamada não era devedora, mas mera repassadora.

Entretanto, ouso discordar da decisão de origem.

A propositura de uma ação reclama o preenchimento de certos requisitos que dizem respeito à forma (pressupostos processuais) e à questão de fundo (condições da ação), independentemente da existência, ou não, de um direito substancial subjetivo das partes.

No caso em exame, a primeira reclamada foi apontada como responsável pela devolução das contribuições de previdência privada.

Dessa forma, a recorrente é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente ação.

A existência ou não da sua responsabilidade é matéria de mérito, não se confundindo com o direito de ação.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para afastar a ilegitimidade passiva da primeira reclamada quanto ao pedido de devolução de contribuições e, com fulcro no artigo 515, §3º, do CPC, passo ao exame do mérito.

A primeira reclamada, em sua contestação, não nega que o reclamante tem direito à devolução das contribuições de previdência privada em caso de demissão, o que se tornou fato incontroverso.

Lado outro, a primeira ré admite que sempre descontou a quota do reclamante das contribuições previdenciárias, conforme regulamento da AERUS, mas que fez o devido repasse.

Entretanto, a primeira reclamada não colacionou aos autos qualquer documento comprovando a regularidade dos citados repasses e ainda confessou que deixou de recolher a sua própria quota parte.

Além disso, há notícia no processo 01108-2007-107-03-00-0-RO, cujo relator foi o Desembargador Bolívar Viegas Peixoto, publicado em 21.06.2008, de que a AERUS foi extinta, o que torna ainda mais evidente a responsabilidade da primeira reclamada pela devolução das contribuições.

Assim, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para deferir a devolução das contribuições de previdência privada por ele efetuadas ao longo do período contratual.

Provejo.

CONCLUSÃO

Conheço dos recursos interpostos, rejeito a preliminar de incompetência e, no mérito, nego provimento ao recurso da quinta reclamada. Ao recurso da primeira reclamada, dou parcial provimento para que seja observado que o reclamante foi exposto ao agente periculoso somente a partir de 01.04.2005, quando passou a desempenhar a função de auxiliar de cargas. Ao recurso do reclamante, dou parcial provimento para afastar a ilegitimidade passiva da primeira reclamada em relação às contribuições da AERUS e, com fulcro no artigo 515, §3º do CPC, deferir a devolução das contribuições de previdência privada efetuadas pelo obreiro ao longo do período contratual e para condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras, acrescidas do adicional convencional ou legal, no período em que não existem cartões de ponto nos autos, conforme jornada alegada na inicial, bem como reflexos em RSR, e a partir daí, sobre aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS acrescido de 40%.

Incide contribuição previdenciária sobre as horas extras e reflexos em repousos, e a partir daí, em aviso prévio indenizado, 13º salários e férias gozadas + 1/3.

Elevo o valor da condenação para R$40.000,00, com custas de R$800,00, pelas reclamadas.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por sua Quinta Turma, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos, rejeitou a preliminar de incompetência e, no mérito, negou provimento ao recurso da quinta reclamada. Ao recurso da primeira reclamada, deu parcial provimento para que seja observado que o reclamante foi exposto ao agente periculoso somente a partir de 01.04.2005, quando passou a desempenhar a função de auxiliar de cargas. Ao recurso do reclamante, por maioria de votos, deu parcial provimento para afastar a ilegitimidade passiva da primeira reclamada em relação às contribuições da AERUS e, com fulcro no artigo 515, §3º, do CPC, deferir a devolução das contribuições de previdência privada efetuadas pelo obreiro ao longo do período contratual e para condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras, acrescidas do adicional convencional ou legal, no período em que não existem cartões de ponto nos autos, conforme jornada alegada na inicial, bem como reflexos em RSR, e a partir daí, sobre aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários e FGTS acrescido de 40%; incide contribuição previdenciária sobre as horas extras e reflexos em RSR, e a partir daí, sobre aviso prévio indenizado, 13ºs salários e férias gozadas + 1/3; elevou o valor da condenação para R$40.000,00, com custas de R$800,00, pelas reclamadas, vencida parcialmente a Exma. Juíza Convocada Relatora quanto à OJ 394 da SDI-I/TST.

Belo Horizonte, 22 de junho de 2010.

GISELE DE CÁSSIA VIEIRA DIAS MACEDO

Juíza Convocada Relatora